Donation avant cession : Purger vos plus-values en toute sécurité

Vous dirigez une société et envisagez de céder vos parts ou actions ?

La donation avant cession est l'une des stratégies fiscales les plus efficace pour optimiser les plus-values sur vos titres et transmettre votre patrimoine dans des conditions privilégiées.

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1. Qu'est-ce que la donation avant cession ?

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La donation avant cession est une technique d'optimisation fiscale qui consiste à donner des titres de société (parts sociales ou actions) à un ou plusieurs bénéficiaires avant de procéder à la cession de ces titres à un acquéreur tiers.

Le mécanisme repose sur la règle fiscale selon laquelle la valeur d'acquisition retenue pour le calcul de la plus-value est celle déclarée dans l'acte de donation.

Si les titres sont ensuite cédés par le donataire au même prix que celui retenu dans la donation, aucune plus-value imposable n'est constatée dans son chef.

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2. Intérêt fiscal de la donation avant cession : L'effacement des plus-values

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L'intérêt de la donation avant cession tient à un mécanisme simple : La donation n'est pas une cession au sens fiscal du terme.

En conséquence :

• La donation n'emporte pas taxation de la plus-value dans le chef du donateur
• Si le donataire cède les titres reçus au même prix que celui stipulé dans l'acte de donation, aucune plus-value n'est réalisée dans son chef
• La plus-value latente accumulée par le dirigeant est ainsi définitivement effacée.

Même lorsque le dirigeant bénéficie d'un abattement pour durée de détention réduisant l'impôt sur le revenu, les prélèvements sociaux restent dus sur la totalité de la plus-value.

La donation avant cession permet donc d'échapper à ces prélèvements, y compris dans les situations où l'imposition à l'IR serait faible ou nulle.

En toute hypothèse la donation-cession doit s'inscrire dans une organisation cohérente et réfléchie du patrimoine du chef d'entreprise.

Une analyse globale de sa situation est donc nécessaire./

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3. Les deux conditions impératives pour sécuriser la donation-cession

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La jurisprudence et la doctrine administrative ont dégagé deux conditions cumulatives pour qu'une donation avant cession ne soit pas requalifiée en abus de droit :

La donation doit précéder la cession

La donation doit être antérieure au transfert de propriété des titres à l'acquéreur.

Toutefois, la jurisprudence admet que la donation puisse intervenir après la signature d'une lettre d'intention, d'un protocole d'accord ou d'un compromis de vente, dès lors que ces actes n'emportent pas transfert immédiat de propriété.

Tel est notamment le cas lorsqu'ils sont assortis de conditions suspensives.

Pour sécuriser cet aspect du dossier les conseils fiscaux et juridiques doivent donc travailler de concert.

La donation doit être réelle et irrévocable

C'est le critère le plus scruté par l'administration fiscale.

La donation doit entraîner un dépouillement immédiat et irrévocable du donateur.

Ce dernier ne doit donc pas se réapproprier, sous quelque forme que ce soit, tout ou partie du produit de la cession.

En pratique, l'Administration fiscale recherche notamment :

• L'appréhension par le donateur du prix de cession reçu par le donataire
• L'exercice excessif des droits d'administrateur légal sur les biens du donataire mineur
• La mise en place de mécanismes contractuels permettant au donateur de récupérer indirectement les fonds transmis

La rédaction de l'acte de donation, ou de la reconnaissance de don manuel, permet de sécuriser l'utilisation du patrimoine transmis.

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4. La donation de la nue-propriété avec réserve d'usufruit

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La donation avant cession peut porter non pas sur la pleine propriété des titres, mais uniquement sur leur nue-propriété, le donateur conservant l'usufruit.

Cette configuration, très répandue dans les transmissions de patrimoine des dirigeants, soulève des questions spécifiques.

Lors de la cession des titres démembrés, le prix est généralement réparti entre l'usufruitier et le nu-propriétaire.

Il peut également faire l'objet d'un remploi avec report du démembrement ou d'une convention de quasi-usufruit.

La jurisprudence a validé de nombreux schémas de donation-cession avec réserve d'usufruit, y compris avec remploi dans une société civile, des contrats de capitalisation ou d'assurance-vie, sous réserve que ces mécanismes ne constituent pas une réappropriation des liquidités de cession par le donateur.

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5. Le risque d'abus de droit

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L'abus de droit est le principal risque associé à la donation avant cession.

Deux régimes coexistent :

• L'abus de droit : Le Conseil d'État a précisé que l'Administration fiscale ne peut invoquer l'abus de droit que sur le terrain de l'artificialité de la donation. Ainsi, si la donation est réelle et entraîne un véritable dessaisissement du donateur, la purge de la plus-value est acquise
• Le mini-abus de droit : Introduit en 2019, ce dispositif vise les actes ayant pour motif «principalement fiscal ». Cependant, l'Administration fiscale elle-même reconnaît que les transmissions anticipées de patrimoine ne sont pas, en tant que telles, visées par ce dispositif, dès lors qu'elles ne sont pas fictives. En toute hypothèse, la jurisprudence européenne garantit au contribuable le droit de choisir la voie la moins imposée. La forte dimension patrimoniale de la donation avant cession, qui réalise une transmission de patrimoine effective, constitue un argument solide pour écarter le grief de but principalement fiscal.

En pratique, et afin de limiter les risques de contestation par l'Administration fiscale, il convient de documenter l'ensemble des motivations civiles, patrimoniales, financières et économique de l'opération.

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6. Questions fréquentes sur la donation avant cession

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Peut-on faire une donation avant cession après avoir signé un compromis de vente ?

Oui, à condition que le compromis n'emporte pas transfert immédiat de propriété des titres.

Un compromis assorti de conditions suspensives (obtention d'un financement, agrément, audit, etc.) permet de réaliser valablement la donation avant que la cession ne devienne juridiquement parfaite.

La donation avant cession est-elle possible entre époux ?

La donation avant cession entre époux est envisageable mais présente des spécificités en termes de droits de mutation et de régime matrimonial.

Elle doit être analysée avec soin, notamment au regard des règles de la communauté légale.

La donation au profit d'enfants (ou de petits-enfants) reste le schéma le plus courant et fiscalement le plus optimisé grâce aux abattements en ligne directe.

Il existe également de nombreux outils destinés à favoriser la transmission des entreprises aux salariés.

Donation avant cession et pacte Dutreil : Peut-on combiner les deux ?

Oui, et cette combinaison est particulièrement efficace pour les dirigeants de PME.

Le pacte Dutreil permet de réduire de 75 % la base taxable aux droits de donation, tandis que la donation avant cession efface la plus-value.

Toutefois, la combinaison des deux dispositifs nécessite une attention particulière aux engagements de conservation, qui doivent être compatibles avec la cession projetée.

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Nous vous proposons une approche pluridisciplinaire de la cession de votre société et sommes en capacité d'analyse, d'optimiser et de sécuriser les aspects juridiques, sociaux et fiscaux de ces opérations.

N'hésitez pas à nous contacter afin d'évoquer votre situation.

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Me Ugo Vianez

Avocat associé - Spécialiste en Droit Fiscal